26.03.2020 / 31.03.2021 tarihleri arasında uygulanmış olan Kısa Çalışma Ödeneği ve 17 Mayıs 2021 tarihine kadar devam edecek olan Nakdi Ücret Desteği (Pandemi ücretsiz İzin) İşten Çıkarma Yasağı uygulama öncesinde birtakım tereddütler yaratmış ancak işverenler, çalışanlar, İK uzmanları, Mali Müşavirler gibi konunun taraflarınca bir süre içinde benimsenmişti.
Şimdi ise uygulamanın, yaratacağı etkiler yönünden başka belirsizlikler dikkat çekmekte, aynı taraflarca tartışılmakta ve çözüm aranılmaktadır.
Bu yazımızda uygulama ile ilgili olarak yakın gelecekte karşılaşılması muhtemel sorunlar ve çözüm önerilerimize yer verdik.
Pandemi Döneminde Kısa Çalışma ve Nakdi Ücret Desteği (Pandemi Ücretsiz İzin) uygulama sürelerinin İş Sözleşmesi Üzerinde Etkisi, Yıllık İzin, Kıdem ve İhbar Tazminatı Açısından Değerlendirilmesi,
Kısa Çalışmanın İş Sözleşmesine Etkisi Kısa çalışma uygulaması sırasında işçinin hiç çalışmaması durumunda taraflar arasında akdedilen iş sözleşmesi sona ermemekte, kendiliğinden ve kanundan kaynaklanan bir nedenle tarafların iradesine bağlı olmaksızın bir süre askıya alınmaktadır. İş sözleşmesinin askı hali yasa ve yönetmelikle en çok 3 ay süreyle sınırlandığından bu süre sonunda sözleşme kendiliğinden askıdan kurtulacaktır. (Caniklioğlu, 2005: 518).
Kısa çalışma uygulamasında işyerindeki normal haftalık çalışma süresi önemli ölçüde azalır ve işçinin iş görme işverenin ücret ödeme borcu yapılan iş süresince devam eder, buradaki değişiklik sadece geçici olarak işin yapılış süresindedir, askı hali bulunmamaktadır. (Caniklioğlu, 2005:519, dipn. 52).
Kısa Çalışma Ödeneği
Kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneği önce 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 65’inci maddesinde düzenlenmiş olup, daha sonra söz konusu madde İş Kanunu’ndan çıkarılarak 15.05.2008 tarih ve 5763 sayılı Kanunun 18’inci maddesi hükmü gereğince 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun Ek 2ncİ maddesine taşınmıştır.
4447 Sayılı Kanun Ek 2. Maddesi Kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneği Ek Madde 2 – (Ek: 15/5/2008-5763/18 md.; Değişik: 13/2/2011-6111/73 md.)
Genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere kısa çalışma yapılabilir. (Ancak aynı kanuna eklenen Geçici 8. Maddeye göre bu süre 20008-2009-2010 yılları için altı aya uzatılmış olup, diğer maddeye göre; yer alan kısa çalışma ödeneğinin süresini altı aya kadar uzatmaya ve işsizlik ödeneğinden mahsup edilip edilmeyeceğini belirlemeye Cumhurbaşkanı yetkilidir.)
Nakdi Ücret Desteği (Pandemi Ücretsiz İzin)
İlk defa 7244 sayılı Kanun ile virüs salgını nedeniyle geçici bir süre için işverene işçisini ücretsiz izne çıkarma yetkisi verildi. 4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesi uyarınca işveren tarafından ücretsiz izne ayrılan ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan işçiler ile 15/3/2020 tarihinden sonra 51 inci madde kapsamında iş sözleşmesi feshedilen ve bu Kanunun diğer hükümlerine göre işsizlik ödeneğinden yararlanamayan işçilere, “herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı almamak kaydıyla ve 4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesinde yer alan fesih yapılamayacak süreyi geçmemek üzere, bu süre içinde ücretsiz izinde bulundukları veya işsiz kaldıkları süre kadar, Fondan nakdi ücret desteği verilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Kısa Çalışma Döneminin Yıllık İzin Süreleri Açısından Değerlendirilmesi:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 55’inci maddesinin (j) bendinde; İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65’inci maddedeki kısa çalışma süreleri yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış süreler arasında sayılmıştır.
Yıllık İzin Bakımından Çalışılmış Gibi Sayılan Haller
4857 Sayılı İş Kanunu Madde- 55
Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:
a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).
b) Kadın işçilerin 74’üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler.
c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.).
d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın on beş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).
e) 4857 sayılı İş Kanunu md. 66/1/d bendine göre geçen zamanlar (“İşçinin işveren tarafından başka bir yere gönderilmesi veya işveren evinde veya bürosunda yahut işverenle ilgili herhangi bir yerde meşgul edilmesi suretiyle asıl işini yapmaksızın geçirdiği süreler” işçinin günlük çalışma süresinden sayılır.)
f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri.
g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan tüzüğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler.
h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler.
ı) İşçilerin evlenmelerinde üç güne kadar, ana veya babalarının, eşlerinin, kardeş veya çocuklarının ölümünde üç güne kadar verilecek izinler.
j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.
k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi.
Kısa Çalışma Döneminin Kıdem Tazminatı Süreleri Açısından Değerlendirilmesi:
Kıdem tazminatın esas sürenin hesabına kısa çalışma döneminin eklenip eklenmeyeceği hususunda kanunda açıklık bulunmamakla birlikte, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.11.1983 tarihli ve Esas: 1981/9-1067, K: 1983/1169 sayılı kararında; kıdeme esas hizmet süresinin tespitinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 55’inci maddesindeki düzenlemenin dikkate alınması gerektiği yani kısa çalışma süresinin de kıdeme esas alınması gerektiği belirtilmektedir.
Yargıtay 2008 krizinde uygulanan kısa çalışma ödeneği sonucu işçinin bu sürelerin kıdem tazminata eklenmemesi üzere açtığı davada şu şekilde karar vermiştir;
“Somut olayda davacı işçinin 22.12.2008-18.6.2009 tarihleri arasında Yasa’ya uygun biçimde 5 ay 27 gün kısa çalışma yaptığı ve kısa çalışma süresinin çalışılmış sayılan süre kapsamında kıdemine eklenmesi gerektiği tartışmasızdır.
Kanun koyucu 5838 Sayılı yasanın 1. maddesiyle yapılan değişiklik ile 2008, 2009 ve 2010 yılları için azami kısa çalışma süresini 3 aydan 6 aya çıkarmıştır.
Bu sebeple davacının kıdemine eklenen kısa çalışma yaptığı süre Yasanın Geçici 8. maddesinde 5838 Sayılı yasanın 1. maddesiyle yapılan değişiklik kapsamında kaldığından 5 ay 27 günlük fiili kısa çalışma süresinin kıdemine eklenmesine ilişkin Mahkeme kararının Kanun koyucunun iradesine ve Kanuna uygun olduğu açıktır.” (Yargıtay 9.H.D., E. 2010/50993, K. 2011/27305, T. 14.07.2011[2])
Yukarıdaki Yargıtay kararından da anlaşılacağı üzere kısa çalışma ödeneğinin kıdeme eklenmesi hususu net bir şekilde ifade edilmiştir.
Nakdi Ücret Desteği (Pandemi Ücretsiz İzin) Döneminin Yıllık İzin ve Kıdem Tazminatı Süreleri Açısından Değerlendirilmesi:
Pandemi nedeniyle Nakdi Ücret Desteği (Pandemi Ücretsiz İzin) ise İş kanunun 55. Maddesi gereğince işveren tarafından verilen diğer izinler başlığı altında değerlendirilebileceğini ve işçi lehine yorum ilkesi gereğince işçinin iradesi olmadan işveren tarafından tek taraflı olarak verilen iznin çalışılmış sürelerden sayılabileceği dolayısıyla yıllık izin ve kıdeme esas alınabileceği göz önünde bulundurulmalıdır.
SONUÇ
Kısa Çalışma Dönemi, 31 Mart 2021 tarihi itibari ile sona ermiş bulunmakta. Nakdi Ücret Desteği (Pandemi ücretsiz İzin) ve İşten Çıkarma Yasağı yeni bir uzama olmadığı takdirde 17 Mayıs 2021 tarihinde son bulacaktır. İlerleyen Dönemlerde mevcut uygulamaların yargı içtihatlarını ne şekilde etkileyeceği elbette görülecektir.
Özellikle pandemi döneminde işçi lehine yorum ilkesi çerçevesinde konu değerlendirildiğinde, işçinin elinde olmayan sebeplerle ya da işverenin tek taraflı tasarrufu sonucu çalışamamasının sonuçlarının işçi üzerinde doğmasının hakkaniyete aykırı olması sebebiyle kısa çalışma ödeneğinden yararlanan işçiler için bu süreler kıdeme esas alınacaktır.
Yukarıda belirtilen kararda Yargıtay uzatılan kısa çalışma ödeneği süresini de kıdeme esas kabul etmiştir. Bu şekilde işçi lehine yorum yapılarak Cumhurbaşkanı tarafından verilen kısa çalışma ödeneği süresinin uzatılması halinde; bu sürenin şu anki içtihatlar doğrultusunda en az üç ay olacağı üst sınırın ise 6 ay olacağı görüşü ağırlıktadır.
Yine Pandemi nedeniyle Nakdi Ücret Desteği (Pandemi Ücretsiz İzin) uygulamasının işçinin onayı ya da tarafların anlaşması söz konu olmadığından, işverenin tek taraflı tasarrufunun sonucu olarak çalışılmayan günlerinde kıdem tazminatında esas alınacağı değerlendirilmektedir.
